作者：上海刑事律师 发布于：2019/12/12 9:40:27
---专业刑事辩护王律师办案手记
2018年，张某通过网络购买西布曲明、藤黄果等原料，按照配方制成减肥胶囊，通过网络贩卖给山东车某，车某又将减肥药卖给了上海的王小姐。王小姐服后感觉失眠、口渴。经报案后事发。检察机关以销售有毒、有害的食品罪追究张某、车某的刑事责任。
通过参与本案审理，提出以下几点个人观点：
一、西布曲明是什么？主要功能有哪些？
西布曲明的英文名称为Sibutramine，化学名为1-(4-氯苯基)-N,N-二甲基-Α-(2-甲基丙基)环丁甲胺，为白色结晶性粉末，是一种西药成份。
西布曲明主要用于肥胖症的治疗。通过抑制细胞对5-HT、去甲肾上腺素等单胺类信息传递因子的再摄取，增加生理过饱感，降低食欲，还可以诱导产热作用，增加能量消耗，降低脂肪累积量。用于饮食控制、运动不能减轻和控制体重的肥胖症患者，疗效尤为明显。 [2]
二、国家是否允许将西布曲明作为减肥药的主要成份？
由于西布曲明在治疗肥胖症方面的显著疗效，1997年经美国食品药品监督管理局批准上市，随后欧盟、澳洲、加拿大、日本等国也纷纷获批上市，我国于2000年批准含有盐酸西布曲明的减肥药上市销售。
最为典型的是太极集团出品的“曲美”减肥胶囊，由于有巩俐、范冰冰等明星代言，在减肥市场曾经风靡一时，成为家喻户晓的明星产品。除曲美之外，还有澳曲轻、新芬美琳、可秀等减肥药品。
三、国家何时禁止西布曲明减肥药的销售？
2009年12月，欧洲药品管理局发布研究报告，明确服用盐酸西布曲明的患者发生严重、非致死性心血管事件的风险会增加，因此欧盟、英国等国家先后停止使用西布曲明类药品。我国于2010年10月明确停止生产销售西布曲明制剂及原料药。
四、西布曲明是否对人体有毒、有害？
从西布曲明的药理作用及功能来看，通过抑制细胞再摄取，增加生理过饱感，降低食欲，还可增加能量消耗，降低脂肪累积。因此，西布曲明是通过药理发挥食欲抑制作用，降低脂肪累积，对人体发挥作用。
只是由于西布曲明会增加心血管事件的风险，从安全角度，从风险与健康的平衡角度考量，决定停止使用该药。停止使用该药，不意谓着必然有毒、有害。否则国际社会及我国也不会将其批准上市。
五、西布曲明是否为刑法上的有毒、有害原料？
刑法上的有毒、有害原料，指直接对人体产生毒害作用的原料，如毒鼠强、砒霜等，这类毒害原料，由于对人体没有任何积极作用，是绝对禁止食用或掺入食物中的。
显然，西布曲明不属于刑法上的有毒、有害原料。
六、生产、销售西布曲明药品构成什么罪？
按照《中华人民共和国药品管理法》规定，西布曲明被国家禁止生产销售后，会按假药来论处。生产、销售西布曲明的行为，构成生产、销售假药罪。
生产、销售西布曲明不构成生产、销售有毒有害食品罪，因为张某生产、销售的就是减肥胶囊，并没有将西布曲明掺入食品中进行销售。再则，西布曲明也不属于刑法上的有毒有害原料，而属于刑法第141条规定的“按假药处理的药品、非药品”。
七、生产、销售假药和生产、销售有毒有害食品，哪个较轻？
《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。可见，生产销售假药的量刑显然轻于生产销售有毒有害食品。
结合张某实施的具体犯罪行为，应当以生产销售假药追究张某的刑事责任。
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